MADRID.- La batalla contra la covid-19 ha supuesto un desafío
sanitario para el mundo, pero también para las legislaciones de los
países democráticos. Las medidas gubernamentales han puesto en jaque
derechos individuales, suspendidos o restringidos en favor de los
colectivos, a juicio de El País.
Este debate jurídico, del que España no ha escapado —con
grandes discusiones sobre los confinamientos domiciliarios, los cierres perimetrales de municipios
o la limitación de las manifestaciones—, se adentra en otro escenario:
el de la era de la vacuna.
Con una importante parte de la población
inmunizada y ante la proximidad del momento en el que todos los mayores
de edad puedan estarlo si lo requieren, brotan nuevas preguntas: ¿se
podrá obligar a los ciudadanos a vacunarse para alcanzar la inmunidad de
rebaño? ¿Y a colectivos concretos? ¿Alguien podrá perder el trabajo si
no lo hace? ¿Se puede exigir el pasaporte covid u otro certificado para
entrar en locales de ocio? ¿Estas medidas son discriminatorias?
¿Vulneran derechos?
Estas cuestiones no son cosa del futuro. Ya están sobre la
mesa. El Consejo Constitucional francés dio luz verde este agosto a la
exigencia del certificado covid para entrar en lugares concurridos, como
los restaurantes, además de validar la vacunación obligatoria para el
personal sanitario. Italia ha adoptado medidas en esa línea.
Nueva York anunció que requerirá una prueba de vacunación a quienes
asistan a lugares cerrados como bares, gimnasios y espectáculos. En
España, tres autonomías ya implantaron este requisito para acceder a
locales —aunque los tribunales han suspendido la iniciativa en ellas—, y media docena apuestan por inmunizar de forma obligatoria a los sanitarios y a los trabajadores de residencias.
Las
Administraciones afrontan, por tanto, el enésimo reto. Y, según
coinciden varios juristas consultados, la ponderación de derechos
resulta clave de nuevo en un debate con múltiples aristas.
Vacunación obligatoria. En España no existe una norma
que obligue a los ciudadanos a inmunizarse de coronavirus. Pero Xavier
Arbós, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de
Barcelona, considera que una medida en esta línea podría tener encaje
constitucional al tratarse de una situación excepcional.
De hecho,
recuerda que se encuentra en vigor una ley de 1980
—que modifica, a su vez, una de 1944— que establece que “las
vacunaciones contra la viruela, la difteria y contra las infecciones
tíficas y paratíficas podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno
cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o
por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue
conveniente”.
“En todas las demás infecciones en que existan medios de
vacunación de reconocida eficacia total o parcial y en que esta no
constituya peligro alguno, podrán ser recomendados y, en su caso,
impuestos por las autoridades sanitarias”, apostilla esa normativa.
Aunque,
según añade Arbós, “es un redactado lo suficientemente ambiguo”:
“Porque, ¿puede alguien decir que una vacuna no entraña peligro
alguno?”. Gerardo Pérez, profesor de Derecho Constitucional en La Laguna
continúa: “Si la pregunta es: ¿podría mañana mismo implantarse la
vacunación obligatoria? La respuesta es no. Pero entiendo que sí se
podría hacer con una ley estatal que lo regulase”.
En ese sentido,
incide en que la norma tendría que elaborarse desde la
“proporcionalidad”, preverse para momentos extraordinarios —como las
crisis sanitarias— y contemplar “excepciones” —por ejemplo, que no se
obligue a quienes sufran enfermedades que impliquen contraindicaciones—.
Francisco Javier Díaz, catedrático de Derecho en la Universidad de
Castilla-La Mancha, remacha: “Constitucionalmente es posible. Existe el
principio de libertad para las personas, pero [la Ley Fundamental]
también protege la salud colectiva y de terceros. Aunque es cierto que,
actualmente, creo que no se dan los requisitos necesarios para la
vacunación obligatoria. No existe una previsión legal específica y toda
ley que restrinja derechos fundamentales tiene que superar un examen de
idoneidad y proporcionalidad, y debe ser necesaria. Y creo que aplicarla
en este momento no sería necesario en España y [su implementación]
podría tener problemas de constitucionalidad”.
Galicia reformó este año su ley
de salud para facultar a sus autoridades sanitarias para imponer la
vacuna obligatoria a la ciudadanía bajo amenaza de multa, con la idea de
controlar enfermedades infecciosas transmisibles (no solo la covid-19)
en situaciones de grave riesgo para la salud pública.
Pero La Moncloa
recurrió la medida —“Solo es posible restringir derechos fundamentales a
través de legislación estatal”, argumentó la entonces portavoz del Gobierno, María Jesús Montero— y el Tribunal Constitucional ha decidido mantenerla en suspenso hasta entrar al fondo
del asunto. Los magistrados argumentaron que esta iniciativa
“preventiva” no aparece “expresamente contemplada” en la ley orgánica de
medidas especiales en materia de salud pública “y supone una
intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del
ciudadano”.
El catedrático Arbós recoge esa última idea:
“Vacunarse supone someterse a un tratamiento médico que afecta al
derecho a la intimidad, pero este no es ilimitado”. Por ejemplo, en
enero un juez de Santiago obligó a una mujer a vacunar de covid a su
madre anciana, internada en una residencia y con un alto grado de
deterioro cognitivo. La hija alegó que “desconocía” las consecuencias de
inmunizar a su familiar y le parecía “más sensato” aguardar a ver qué
efectos provocaba en “otras personas antes de someter a su madre a tales
riesgos”.
Pero el juez rechazó su tesis y planteó el debate así:
“Vacunarse y no hacerlo conllevan un riesgo que forzosamente ha de
asumirse, pues no caben opciones intermedias. En tal tesitura, la
cuestión se reduce a una pura ponderación de cuál es el riesgo menor (y,
por ende, el mayor beneficio traducido en la adopción del más
liviano)”. Hay otros precedentes: en 2010, un juez de Granada ordenó la vacunación forzosa de 35 niños contra el sarampión para frenar un brote.
Los
juristas consultados añaden otro matiz al recordar que la ley sobre los
estados de alarma, excepción y sitio —prevista para “crisis sanitarias,
tales como las pandemias”— contempla que “la autoridad competente”
adopte medidas “establecidas” en las normas para “luchar contra
enfermedades infecciosas”.
El Comité Asesor de Vacunas de la Asociación
Española de Pediatría añade: “Aunque [todas] estas previsiones legales
están plagadas de conceptos jurídicos indeterminados, podemos concluir
que es legalmente posible imponer la vacunación en caso de epidemia,
cuando exista un riesgo colectivo para la salud pública, desplazando en
dichos supuestos el principio general de voluntariedad en la vacunación
que impera en nuestro derecho”.
Al debate se suma una
reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que avaló
en abril la legislación de la República Checa que hace obligatorias las
vacunas infantiles. Los magistrados de este organismo no solo
consideraron que esa medida puede ser “necesaria en una sociedad
democrática” y “busca objetivos legítimos de protección de la salud y
los derechos del otro”, sino que concluyeron que “la vacunación protege
tanto a quienes la reciben como a quienes no pueden ser vacunados por
razones médicas y, por lo tanto, dependen de la inmunidad colectiva para
su protección contra enfermedades contagiosas graves”.
Consecuencias. El debate sobre la obligatoriedad
—tanto entre la población general como entre colectivos concretos—
adquiere de inmediato otra dimensión: ¿qué consecuencias laborales o
sociales puede acarrear? La cadena CNN despidió a tres empleados por ir a
la oficina sin vacunarse contra la covid, según The Guardian. Italia, el primer país europeo en exigir inmunizarse a todos los sanitarios, ha aprobado una regulación para extender el requisito al personal de escuelas y universidades,
que deberán presentar el certificado de vacunación, de haber dado
negativo en una prueba reciente de coronavirus o de haber superado la
infección. Si no lo hacen, no podrán acudir a clase y se congelará su
sueldo.
En España, varias comunidades ya apuestan por
adoptar medidas similares entre personal sanitario y trabajadores de
residencias. Por su parte, el Ministerio de Sanidad siempre se ha
mostrado en contra de forzar la vacunación, pero sí es partidario de
endurecer las medidas de control en los centros sociosanitarios. “Si se
hiciera una ley que lo regulase de forma clara y proporcional, creo que
sería posible una medida así en España y que se prevean sanciones”,
expone Gerardo Pérez.
El profesor de La Laguna subraya que, salvando las
distancias, ya se exige en algunas profesiones someterse a test de
drogas obligatorios y, si uno no lo acepta, puede conllevar hasta la
expulsión: “No creo que sea muy diferente”.
Arbós añade:
“Habría que ver muy bien los términos en los que se plantearía la
obligatoriedad”. El catedrático Francisco Javier Díaz sigue en la misma
línea: “Habría que analizar caso por caso, viendo si se cumple el
principio de proporcionalidad.
Por ejemplo, no tiene sentido exigir la
inmunización a quien teletrabaja. Pero sí se puede exigir a quien tiene
contacto con terceras personas, porque a cambio de una restricción de
una libertad muy pequeña se consigue un beneficio muy grande”. “En
España no tenemos un problema global de vacunación y, por tanto, creo
que una solución global sería desproporcionada”, matiza el docente.
Prohibición de entrada. “En general, ningún país de nuestro entorno ha sido tan caótico
a la hora de establecer restricciones”, dice Lorenzo Cotino,
catedrático de la Universidad de Valencia y coordinador del Observatorio
de Derecho Público y Constitucional y Covid-19. Un problema que se ha
vuelto a evidenciar en las últimas semanas con la prohibición de acceder
al interior de locales de ocio a quienes carezcan de certificado
vacunal: tres comunidades lo aprobaron; otras lo consideraron; y otras
lo descartaron sin un marco homogéneo estatal.
La Moncloa, por su parte,
evitó entrar al fondo del asunto, pero no cerró la puerta.
“En algunos países se ha detectado cierto estancamiento en la
vacunación y parece que de esta forma también se intenta estimular antes
que obligar”, apunta el profesor.
Cotino detalla que la
UE solo reguló el pasaporte covid para las “limitaciones que establezcan
los países” a la hora de viajar entre ellos, pero no ha entrado de
momento en cómo cada Estado utilice después internamente este
instrumento. Sanidad apuntó en esa línea este verano.
“El pasaporte
covid se usará para lo que contempla la UE, para viajar, que es el
amparo legal que tiene”, resumió la responsable, Carolina Darias, que se
mostró muy cautelosa ante un nuevo debate que brota en un momento
delicado. El Gobierno vio hace apenas un mes cómo el Tribunal Constitucional tumbaba el instrumento jurídico
que usó para decretar el confinamiento durante el primer estado de
alarma, lo que provocó la inmediata arremetida de la oposición liderada
por PP y Vox.
Sin embargo, antes de que el Ejecutivo se
pronunciara, Galicia y Canarias ya habían tomado la delantera y se
convirtieron en julio en las primeras autonomías en exigir el pasaporte
covid u otro certificado de pauta completa de vacunación para entrar en
locales de ocio ―se sumó después Cantabria—.
Comenzaba así la batalla.
Un grupo de empresarios de las islas llevó el caso a los juzgados, que
suspendieron la medida allí. El Tribunal Superior de Justicia de
Canarias (TSJC) consideró que la iniciativa puede vulnerar derechos
fundamentales y acordó anularla de forma cautelar.
El 29
de julio, los magistrados del TSJ canario entendieron que esta medida
convierte a los hosteleros en una especie de “controladores de la salud
pública” e invade “el campo del derecho a la intimidad personal”.
Joaquín Urías, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de
Sevilla y ex letrado del Constitucional, disiente: “No veo problema
mientras se pida pasaporte covid o certificado PCR. Soy consciente de
que suena excesivo, pero se trata del acceso a un lugar que no es de
primera necesidad, sino de ocio. Y lo que se exige es razonable para
evitar contagios. No es ninguna barbaridad. Si fuera únicamente con
pasaporte de vacunación, la cosa sería diferente porque es un requisito
de imposible cumplimiento para los jóvenes, lo que los excluiría como
colectivo del acceso al ocio, incurriendo en desproporción”.
Tras
el TSJ canario, los TSJ cántabro y gallego también dejaron en suspenso
la medida por deficiencias en su implantación. Actualmente, solo
Baleares mantiene activo el requisito del pasaporte covid, pero
exclusivamente para entrar en residencias y, según anunció, a partir de
este sábado se exige para eventos masivos.
El catedrático Lorenzo Cotino recuerda que la Constitución
fija que todos “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social”. De ahí que la exigencia del pasaporte covid u otro certificado
se adentre en terreno pantanoso y, en su opinión, toda restricción
requiera una especial fundamentación.
“Todo trato diferente puede ser
visto como discriminación y aquí se abren tres frentes [delicados]. Uno,
el de las personas que se quieren vacunar y no han podido porque la
estrategia de vacunación del Gobierno ha establecido que, por edad, aún
no les tocaba. Dos, el de aquellas personas que no pueden hacerlo porque
sufren alguna enfermedad. Y tres, aquellos que no quieran vacunarse y
puedan alegar una discriminación ideológica”, expone el docente.
Pero
las autonomías que lo han aplicado creen que no se vulneraron derechos
fundamentales y plantearon que se ofrecían alternativas. Cantabria
explicó que, además de permitir entrar a quienes tuviesen la pauta
completa, se admitía en los locales a quienes “acreditasen haber pasado
la enfermedad; o si contaban con el pasaporte de prueba negativa,
realizada en las 72 horas anteriores”.
Andalucía quería
implantar un sistema similar y hablaba de que accediesen incluso quienes
superasen el test de antígenos que se compra en farmacias. Eso sí,
antes de decretar la entrada en vigor de la propuesta, su Gobierno
consultó al Tribunal Superior de Justicia de la autonomía, pero este la
rechazó. Los magistrados resolvieron que la iniciativa “no cumplía el
juicio de idoneidad ni necesidad” porque puede afectar a derechos
fundamentales al establecer un trato diferenciado basado en la posesión
del mencionado certificado; y porque puede vulnerar el derecho a la
intimidad personal al implicar mostrar datos relacionados con la salud
de carácter sensible.
Desde luego, otro aspecto
controvertido gira en torno a la información que revela un certificado
vacunal. El TSJ de Canarias hizo especial hincapié en que la justicia
europea ha “insistido” en que “el carácter confidencial de la
información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema
jurídico de todos los Estados”.
Además, ante la puesta en marcha de este
tipo de restricción, la Agencia Española de Protección de Datos (APED)
envió un “requerimiento de información” a Canarias y Galicia “con el
objetivo de comprobar la licitud del tratamiento de datos personales”.
“Las autoridades europeas de protección de datos hemos expresado nuestra
preocupación por la utilización de certificados dentro de los Estados
para finalidades tales como el acceso a tiendas, restaurantes o
gimnasios, así como su uso en otros contextos como el laboral”, avisaba
dicho organismo.
La restricción del acceso a servicios a
quienes no se vacunen no es un terreno inexplorado en España. En 2019,
un juzgado de Barcelona dio la razón a un Ayuntamiento catalán
que se negó a matricular en su guardería a un niño sin ninguna vacuna.
La madre alegó que se vulneraba su derecho a la libertad ideológica, a
la dignidad de la persona, a la integridad física y moral y la
prohibición de discriminación. Pero el juez consideró que su
argumentación carecía de base: “A la recurrente no se la ha obligado en
ningún momento a vacunar a su hijo. Ha podido libremente elegir, sin que
ello haya supuesto sanción alguna para esta ni su hijo [...] Olvida la
recurrente los derechos de los demás, pues entiende que su derecho a
asistir a la escuela cuna es superior al derecho a la salud del resto de
los niños. [...] Pretende que aquella opción que ha decidido
unilateralmente, sus consecuencias y riesgos, sean asimilados por el
resto”.
